請問戰後東西德政治體制(20點)

比如說最高行政機關

,最高司法機關....等等,政府的組織的名稱,愈詳細愈好

,分東德與西德,附德文寫法,謝謝!!

Update:

我記得應該有特別的說法喔

比如說 DDR有國務院之類的

我想問的是那些專有名詞的德文喔

Update 2:

而且我想問的是統一前的東西德

不是現在喔 也不是什麼法治國原則阿

違憲審查阿什麼的

5 Answers

Rating
  • 2 decades ago
    Favorite Answer

    壹、前言

    歐洲大陸各國,除了挪威以外,其餘各國本來就不允許有任何機關可以審查法律的實質。然於第一次大戰後,始有奧地利於普通法院之外,另設以保障法律之合憲性為直接目的憲法法院(Verfassungs-gerichtshot)體例,其一九二○年憲法規定,僅有憲法法院方可行使法律有無牴觸憲法,以及命令有無牴觸法律的審查權力(註一)。

    二次戰後的西德,鑑於希特勒(Adolf Hitler)踐踏議會政治,使得國會成為其個人實施獨裁之工具。面對憲政體制遭致破壞的歷史教訓,戰後西德於一九四九年制定基本法之際,參酌了奧國憲法法院及美國司法審查制度之精神,「希冀借助憲法裁判權,以保障德國」(註二),因而特別設立了聯邦憲法法院(基本法第九十三條)以專司憲法解釋之權力。

    然而,德國聯邦憲法法院憲法解釋權之建立,在管轄權限範圍上,較奧、美兩國猶有過之。對於此一移植他國制度之形貌,進而開展出本國所特有的新權力型態,必然是受到本國之法律傳統、價值觀念與政治經驗等因素所影響。在我國法制之建立,大率係直接或間接襲自德國的情形之下,若不深究該制度所以形成之理由,而只汲汲於他國制度有此規定,便亟思學習效法而一味接受,即使移植來了整套的制度形式,卻也可能並未習得他國制度之精神,致在實際運作上每遇齟齲,而頗有東施效顰之憾。因此,本章將以德國憲法解釋權力所由建立之理由為討論範圍,並以立憲主義的觀點為基礎,探討此一權力的性質、作用與歸屬。期能透過這樣分析,使吾人對於德國憲法法院之憲法解釋權力,能夠從其本質上了解起,方不致於效法他國制度之際,未能習得制度之精神,而徒具制度之形式,致有畫虎不成反類犬之譏評。

    貳、德國的政治與法律傳統

    德意志本是神聖羅馬帝國的領土,一八○六年神聖羅馬帝國因受拿破崙的侵略,由於德意志在事實上及名義上,都變成許多國家(註三)。這些小國在政治體制上,一直都是君主專制政體。即使普法戰爭的結果,由普魯士統一了德意志,並於一八七一年制定憲法,改稱德意志帝國(das deutsche Reich,1871-1918),卻仍然是個專制的國家。到了一九一四年歐洲發生大戰,卒使德國因外戰而於一九一八年十一月九日發生革命,改國體為共和(註四),德國政治民主化的制度方才漸萌。是故直到第一次大戰末期前,德國政治生活的特色,乃在於專制的政體(autocracy)(註五)。

    一、國家至上的政治思想

    當一八六一年俾斯麥(Otto Von. Bismarck)出任普魯士宰相後,即已被迫接受一些民主改革的浪潮,而設有民選的立法機關。但因有感於普魯士議會(Prussian Parliament)對於德國的統一毫無貢獻,支持議會民主政治的根基遂遭侵蝕。事實上,議會民主政治似乎還被視為妨礙了德國統一的發展;雖然如此,德國人民倒也能習得一些初淺的民主程序(註六)。然而,十九世紀末葉前之德國,仍處在落後且四分五裂的割據狀態中,而當時的西歐各國都已建立了民族國家。反觀德國,封建貴族各自為政,各小國間相互衝突,兵連禍結(註七)。因而造成德國民族主義精神(spirit of nationalism)之衰微,使得德國人民赧於自己的語言及文化,並且醉心於模仿法國的事蹟(manner)及其政治制度(註八)。在這種情形之下,一八六六年的普奧戰爭中大敗奧地利,首先奠定了德意志的統一是由普魯士來領導之地位,其後一八七○年至一八七一年普法戰爭中大敗法軍,不僅普魯士統一了全德,建立了民族國家,更使其提升了民族的自信心,成為德國史上最輝煌的時代。

    由於近代德國最急切的政治運動在於德意志的統一,以建立一個民族國家。因此,在政治思想上,德國人長久以來便傾向於把國家人格化(personify the state),視之比個人還尤為重要(註九)。例如,德國最負盛名的政治思想家黑格爾(Georg W. Hegal),就認為國家是個自然的有機體(natural organism),代表著歷史上世界歷程的一個階段(a phase of historical “World process”)而不相信國家係基於契約論,起源於人為的革命信念(註一O)。同時,黑格爾視國家如真實的人(real person),它的意志(will)乃完美理性之展現(manifestation of perfect rationality),亦即普遍的(universal)及個人的自由之綜合體,而不認為國家是各各擁有自然權利且分享了總意志(general will)或主權之個人的集合體。並且,唯有作為國家的成員時,才有個人之實體(individual reality);因為,完美的生活賴於根據普遍意志(universal will)來生活(註一一)。

    黑格爾竭力於使道德的內在精神(inwardness of morality)與法律的外在形式(externality of law)能夠相調和,並表示真正的自由,意謂著係透過理性主觀地要求之對外實現;他相信此唯有憑藉有助於公道的(righteousness)法律、道德規則(rule of morality)及制度體制方可體現。在此範疇中,國家乃是所有社會功能的調和者,故居於最高的地位(註一二)。主權歸屬於具法人地位的國家,而不屬於與統治者立於相對地位之個別人民的集體;並且,黑格爾認為國家法人必須透過「人」來求得其意思表達,因之君主便成為國家法人的承擔者(註一三)。黑格爾是十九世紀德國理想主義政治思想集大成者,這一派思想家於政治上強調民族國家的榮耀與日耳曼民族負神聖使命的神秘信仰。因此,國家權威要比自由更佔重要地位,而他們的理念顯然鼓舞了德國統一的企求(註一四)。

    德國由於在近代歐洲是處於四分五裂且文化落後的情境之下,故其政治思想家發為國家至上之理論,希望為德意志民族建立一個統一的民族國家提供理論基礎,這畢竟是德國在此政治傳統下的正常反應。是故黑格爾強調「國家主持的公道標準,實為最崇高而最偉大者」(註一五)。但是,公道的標準與時俱進,若以個人有限生命來追求崇高的公道標準乃誠屬不能,而國家則因有無涯之生命,並能匯集眾人心智之結晶,故更能成其大,得以表現最正確的公道標準。且歷史的使命,惟國家始能為之完成,故服從國家的人最為道德,亦最為自由(註一六)。

    然而,此一思想的最大缺失,是將國家的地位推崇至極,而個人之尊嚴相形之下則甚為渺小,由是代表國家意恩表示之政治權力機關,常可因當權者挾國家之名行其專制極權之實。所以,推崇國家的結果,給予了當權政府有無限權力之藉口;而人民在國家內所可得有的權利及一切生活規範,都須靠國家的指導與安排。因為唯有國家才能展現完美之理性與正確的公道標準,是故當權政府的行為,皆可託言是國家這個倫理有機體的理性展現,而能符合於國家存在的道德目的。

    德國在此國家至上的政治思想影響之下,實難產生近代自由民主主義(liberal democracy)重視個人(the emphasis on the individual)之個人主義(individualism)的思想根基,更遑論以限制政府權力為首一要務的立憲主義(constitutionalism)政治思想了。所以,即使普魯士也曾經制頒了成文憲法,但普魯士的絕對主義(Prussian absolutism)除了知道王權至上(full sovereignty of the king)這類的原則外,對於什麼是憲法根本就一無所知(註一七)。同時,在德國各諸候間民主改革競爭的口號,只是國王應該「賜頒國家一部憲法」而已(註一八)。由此,德國並未保有強調個人尊嚴及政府由人民控制之自由的制度(liberal institutions),而許多觀察家亦看穿了民主制度在德國並未紮下根基的基本缺陷(註一九)。

    基於以上所言,由於德國的政治傳統強調國家本身具有道德目的,且其並無如英、美民主國家之人民,歷經了向國家或政府爭取權利的政治經驗後,才發展出以個人主義為中心的自由主義立憲思想。基於此思想,對於國家則抱持著是用來達成個人目的之機制(mechanism)的「國家之工具性理論」(the instrumental theory of the state)(註二○)。因此,即使德國在普魯士時代即制定了成文憲法,且第一次大戰後制定的威瑪憲法堪稱世上最完備的一部憲法,但由於缺乏近代立憲主義自由思想的民主根基,以及十九世紀中葉民主改革的浪潮襲捲歐洲之際僅稍微影響了德國而設有民選的立法機關,但其政府卻仍然循以威權式的路徑(authoritarian )(註二一)。加以德國傳統的實證主義法學(legal positivism)之影響,故而將法律視為主權者之命令,是用以控制社會與人民的工具而已。因此,德國式的立憲思想中,應該缺乏「有限政府」之理念,而其所謂的憲法,實為完成國家目的之另外一種形式的法律而已,並非是基於以個人主義為基礎的自由主義思想,乃是為限制國家權力之目的而設計的一套政治程序。

    二、法治國的基本理念

    德國本是歐洲專制封建的國家之一,隨著神聖羅馬帝國霸權的衰亡,摧毀了提供封建歐洲法律一致性的「共同法學」(Jus Commune)之基礎,代之而起的民族國家建立後,中央集權式的君主制度成為人民主要效忠的對象。因此,各國開始制定自己國家的法律,國家成為法律唯一的根源,無論對內對外,均主張絕對主權。並且,制定一個國家的法律,都必須以歐洲實證法學為基礎條件,以排除一切外來的、地方性或習慣性的法律,而將法律之制定權力,只得源於中央集權的國家這一點上(註二二)。

    十九世紀之德國,由於受到自由主義立憲思想的衝擊,自由主義人士企求以人民的政府(popular government)取代皇室,並透過制定一部憲法用以對抗國家而尋獲保障。因此,法治國(Rechtsstaat)的理念便成為對抗君主及貴族命令的武器(註二三)。然而,德國終究未能擺脫其國家至上的傳統思想,故其法治國之理念,只能說是「用法律來統治」(rule by law)而已。

    「法治國」一詞在一八O九年時首度為亞當.穆勒(Adam Muller)所使用,稍後使用該名詞者,是用來指一個基於理性,而法律即為正義的國家(a state based on reason, in which law and justice were one)(註二四)。然而,法規範(Recht)這個字本身,原包涵著一些稍有出入的不同意義,如權利(right)、正義(justice)及法律(law)等,且這些意義要在國家內才得以直接的體現。因此,植入法規範後的國家(The state is imbued with Recht.),其並非是僅被視為一個強制力的工具而存在(註二五)。此一法治國理念的形成,是基於十九世紀德國對於國家的一種信仰,即認為國家本身具有「道德能力」(moral capacity),因而可以擔任獨立的公共利益裁決者。同時,國家權威的武裝力量(panoply),甚至可以用來聲稱是法治國之實現,而並非一定要靠民主及責任政府的存在(註二六)。

    基於上述觀念所建立的法治國,由於國家本身具有目的,因而法律便成為國家用來達到其本身目的之工具。當君主專制時期,法律是主權者的命令,不論其信奉的是國家主權論抑或是君主主權論,制頒法律的最終權力均將落於君主一人之手。而君主為確保其君權的最高統治地位,制頒一套通行於全國的成文法典,並排除一切地方性、習慣性的法律,使得唯有君主所頒佈的「實定法律」才具有效力,就是為了提高統治的效率,視法律為統治人民的工具。因而,才採取了法律實證主義的理念,建立一個透過成文法律之形式,以控制國家一切行動的法治國。

    威瑪共和成立後,制定法律的權力雖然移轉至國會,但在法律實證主義的信念之下,立法者的意志乃為法律的終極淵源。而所謂的憲法,只不過被視為是種勸誡的(exhortatory)及警示性的(admonitory)法律,當然不能限制制定法律者立法的自由(discretion)(註二七)。因此,法治國的建立固然將國家的統治權力由一人或少數人的手中,轉移至民選的國會,但由於深受傳統的法律實證主義之影響,法律的執行與適用必須嚴格地受限於實定的法律規定,並對實定法律規定的內容,絲毫無置喙之餘地。否則,便將侵蝕了國家的法律權威之根基。在國家任何行動都需在實定法律上能夠找到依據的情形下,立法者無疑地就是國家最高的統治者,其立法並不受到任何的限制。於是,國會通過的法律即為指導國家一切事務的依據,而所謂的法律,除了制定的程序上異於君主專制時期外,對於法律的認知,仍然視之為控制國家行動的方法,而非限制國家權力的工具。

    蓋德國傳統並不承認「契約論」的思想,而國家法人說乃為十九世紀下半期到二十世紀初之德國法學上的主流,其理論有意避開君主主權與人民主權或國民主權之爭,乃將主權概念抽象化,用以指示國家權力之最高獨立性(註二八)。因此,國家權力並不應受到限制,只是形成國家權力意思的機關,移轉至國會而已。基於此一理念建立的法治國,意味著政府是透過國會的法律控制,而非國會與行政部門交互作用(interaction)下的國家(註二九)。於是國會享有最高的統治權力,不但其他政府部門無法予以制衡;即使制定了成文憲法,對國會來說,也只不過是個政治道德而不具拘束力。因此,法治國脆弱的體質(fragile quality)便形顯明,因為其最終的保證,還要靠統治權威的「自律」(self-restraint)(註三O)。否則,國會的多數暴力在法律實證主義的掩飾之下,把國家帶入獨裁專制之反民主境地,以法律實證主義的理論而言,除了仍然符合國家法人說、符合法律所規定的內容及程序等法律形式主義(legal formalism)之「合法」的解釋外,並不能對合法化的恐怖政治(legalised terror)提出合理的說明。希特勒操控議會政治以行其個人獨裁之教訓,便是對於此種以法律實證主義為基礎的法治國理念,在理論上之一項有力的打擊。

    德國確實是個崇尚法律主義(legalism)的國家。根據阿蒙(Gabriel Almond)及佛巴(Sidney Verba)在《公民文化》(The Civic Culture)一書研究中指出,「許多德國人深信秩序的維持,需要靠一整套規則,這些規則並不是人民廣泛討論的產物,而是專家們詳為研究的成果。同時,既然這些規則是由為了此一任務而必須擁有知識與訓練者所詳加制定出來的,當然就應該要遵守。而好公民不要想去參與制定規則的過程,其所需要的,僅是告訴他們規則是什麼?以便公民能夠服從這些規則」(註三一)。

    由是,國家本身具有目的之法治國,其法律被認為是完成國家目的的正確指導,立法人員固然肆應了民主之潮流而由民選所產生,但對於法律的觀念(notion),仍認為它是理性概念最高發展的具體表現,它代表著符合國家目的之真理;或是如納粹主義所認可的理論,視法律為國家領導者直覺下的一套規則,而這套規則必需是要符合一項最高的原則,如日耳曼受民族的需要(註三二)。職是之故,德國人認為任何事務都應該透過法律之形式來規範,並且相信法律即是正義,因而立法者制定出來的法律內容,即為代表國家意志的正確表示。此一集體主義(collectivism)式的意志表示,本就具有統一性與最高的絕對性。是故代表國家意志表示的法律,自需以法典化的形式以期能全國統一適用;而國家本身具有道德目的,並非只是個工具,從而個人唯有服從國家的意志,個人的意義方可在國家中體現。於是,國家的法律便為正確地指導國家及人民的指引,它是個正確真理之展現。

    基於以上所述,法治國的涵義與英、美所謂的法治國家(state based on the rule of law)實為兩種不同的理念。大體言之,由於英、美兩國傳統上認為國家起源於「契約」,所以視國家僅為提供人民從事活動以追求更高目的之工具;並且,此「國家工具論」肯定了個人使用其理智(reason)來發現對與錯之能力乃為政治權威的最終測試。同時,由於國家持有人身強制之工具(the means of physical coercion),遂不能單靠國家來化惡為善,或是轉錯為對(註三三)。因此,將國家視為工具的思想,當然與重視個人的個人主義思想相連貫。是故,個人乃一切政策及群體生活的中心,而個人的價值要高於國家,且否認國家有其意志可以指導人民的生活。因此,國家要在人民透過法律限制其權力行使的前提下方可正當地存在。基此,英美法所謂的法治,乃為以法律限制國家權力之行使。這種源於英國的法治理念,到了美國獨立建國之時,更形發皇而首創以成文憲法來限制國家權力之立憲主義思想。所以,即使是國會的立法,亦非是無所限制而應受到憲法的拘束。

    抑且,由於英美法傳統在哲學上信奉的是「理性經驗主義」(rational empiricism),認為人類的一切智識都出自經驗(experience),而所謂的「真理」(truth),乃是試驗性的(tentative)、變動不定的,而且經常在驗證之中的(註三四)。職是之故,理性經驗主義不若德國法律傳統思想,認為國家的法律即為實現國家正義與道德的終極標準,因而推論出法律是達到國家目的之終極真理的正確表示。是故基於理性經驗主義,英美法傳統對於法律的制定,並不強調何者為真理,而只著重於應用何種方式或程序去制定法律。故而對多元化的美國而言,其法律係產生自政治人物與競爭的利益團體間議價(bargain)與妥協結果之觀念,乃無法見容於德國能預先規定正確的規範,而成功於法典編纂的法律觀念(註三五)。也因為如此,英美法重視的是程序法,強調公正與正確的程序或方法,才能找到「真理」;而德國則強調實體法,認為法律的實體內容,乃為可預見之「真理」的具醴展現。

    參、憲法解釋權之理論基礎

    鑑於納粹德國時期的慘痛教訓,法治國根本上的缺陷在這場浩劫中表露無遺。是故,戰後德國重建法治國的需要,純是因應納粹德國時期的弊害,而企思有所改革的自然反應。

    一、現代法治國理念與英美「法治」之差異

    一九四五年之後,可說是證明了德國法治國﹁解放﹂(emancipation)的時期(註三六)。由於法治國的基本理念在於強調國家的重要性,以及由國會、總統與內閣等政治權威當局在法律實證主義的理論之下,透過實定的法律來治理國家一切的事務。基於此一理念所建立的法治國,最後竟遭希特勒以完全合法的程序,把國家帶至一個極權恐怖的世界。德國人民痛定思痛後,認為法治國必須要予以重建,但重建法治國之規劃與設計,便不能夠再信賴政治性的機構。

    為了完成法治國的「解放」,勢必須將法律的地位及其解釋這兩者所生之力量(forces),在某一層次上予以相互獨立出來(註三七)。蓋在納粹時期,國會成為希特勒個人獨裁的最大幫手,因而動搖了人民對於立法機關的信任,同時也導致了對於法律實證主義之懷疑(註三八)。德國人於是開始有所領悟,認為國會制定出來的法律,並非一定能夠滿足人民與國家之需要。於是自然法學派法理學之基本原理,對基本法的起草人便發生了作用,使之了解到人定的法律(man-made law),為了能夠具有事實上的拘東力,則必須要符合一些永恆的道德標準(immutable standards of morality)(註三九)。由是法治國被重新詮釋為「公道的國家」(just state),而非﹁法律的國家﹂(legal state)(註四O)。

    準此,公道的國家意謂著國會制定的法律之上,尚有一「公道標準」要高於國會法律,如承認自然法學派所強調的自然權利(natural right),以及確保民主制度的公民權利(civic right)等;類此「基本權利」即使是代表德國主權在民的國會,亦不得以立法而任意剝奪。西德於一九四九年制定基本法時,列入了基本條款之規定,並承認基本法之效力高於國會制定的法律,由是德國首度接受了成文憲法可以拘束國會立法的觀念(註四一)。因此,憲法既為國家實定法律體系上,居於最高地位的法規範,「但國家機關及國民的行為如何始符合憲法的規定,以及是否符合憲法的規定發生疑義或爭議時應如何認定,必須有專業的機關來審理判斷」(註四二),於是憲法審判權的觀念於焉建立。

    重建之後的法治國,其最大的改革之處,在於承認了憲法的效力要高於國會的制定法,亦即國會立法權之行使,猶須受到憲法之限制。因此,對於採行成文憲法的德國而言,就必須要創設一個憲法解釋的權力,以決定國家權力之行使,是否符合憲法的規定。然而,接受了「人定的法律」之上,尚有更高的法規範可以拘束國會的立法是一回事,而何種權力機關應職掌此最高法規範的解釋,以及用何種程序方可探知其正確的意義等問題,則非純屬法理學上之「下位法規範牴觸上位法規範應無效」的問題。蓋此時涉及的是權力配置,以及透過何種程序或規則求得的憲法解釋之決定,乃為大家所接受而具有正當性的問題。對於這些問題的解答,則必須回顧政治學上民主理論及自由主義立憲思想的考量。否則,君主立憲國家實施開明專制,由君主一人掌憲法解釋權力以貫徹法之統一適用,且保障憲法的最高法規範地位,這在法理上並無有所違背之處。

    前已述及,納粹的教訓使得德國不再信賴政治性的機構,故而便將重建後之法治國的保障,寄託於司法部門身上。於是現代法治國之理念,便產生了法律規範本身居於司法部門獨立解釋之下的觀念,以及同樣重要的建立一個確保解釋制度之體制。由是以觀,重建之後的法治國,全然是個以司法為其意義的法治國(註四三)。關於此一變革,觀諸基本法定義下的西德聯邦共和國,強調其屬性(attribute))為法治國而更甚於其為共和(republican)、議會制的(parliamentary)或甚至是民主的體質(註四四),便可掌握此一法治國的基本理念。

    基於以上所述,承認了憲法的最高法規範地位,且採行成文憲法之後,自然會導引出憲法審判之權力,而須有特定的機關行使此一權力。然德國既將捍衛憲法之職責託負給司法部門,何以僅設一個聯邦憲法法院專司此一任務,而非所有的司法機關均亦有此憲法審判之權力呢?對於此一制度類型的採擇,本文認為,德國之所以採行「集中型」(centralized type)而不採「非集中型」(decentralized type)的司法審查制度(註四五),其理由仍應從其政治傳統與法學背景之中,方可尋繹出合理的解釋。

    德國所謂的現代法治國,係以確保憲法之效力,防止違憲行為之存在,並解決憲法上之糾紛,而設有「憲法之維護者」的憲法法院為其表徵(註四六)。由於在政治傳統上,日耳曼民族強調民族國家的重要性,因而國家成為指導人民一切生活事務之權力的最後根源。國家權力的正當化基礎並不在於被治者的同意之上,乃在於國家本身有其目的,並且此目的要高於個人存在之目的。因此,國家的權力並不應該受到人民的限制。同時,國家的權力具有最高性與統一性,是故權力分立的原理,在耶林涅克(Georg Jellinek)的國家法人說的理論下,視之僅為統治權或國家機能,或行使國家權力之機關的權限分配,而非權力之分割(註四七)。

    在此一政治傳統的影響之下,當民主主義的浪潮推波至德國之際,由於國家在法學上是具有人格之權利(統治權)主體,其意思力稱作國權或國家權力,此乃唯一而不可分(註四八)。因此,透過民選的國會所制定出來的法律,即國家意思力或國家權力的表示。故法律自然成為統合國家權力的工具,而權力分立只不過是在國會法律之下的機能分工罷了。是故,國會即使由民選所組成,但國家權力的意思決定,僅為由君主專制時期的一人決定,轉變成由受人民託負的議員多數決定而已。然國家權力依然不應受到人民的限制,而法律仍是用來治理國家人民的工具及權力來源的基礎。為了保障國家權力的最高性及統一性,人民及國家的一切行動,均應預先由法律來規範的實證主義法學觀點,自然便與國家本身具有目的,以及法律為國家目的之意思表示的政治理念相連貫。如此,既能夠表彰民主主義,又不違背國家本身具有目的而高於個人的政治傳統。國會制定法至上的傳統法治國理念,便是奠基於此。

    然而,現代法治國的基本理念,在其結構上並無太大的改變,其最大不同只在於法治國的「法」,乃在國會制定法之上又多了個憲法,亦即是以成文憲法取代國會制定法的最高國家權力意思表示之地位而已。惟成文憲法亦是實定法律,即使在內容上承認了自然法學派的自然權利學說,並不能因此就將現代法治國等同於英、美的法治國家(註四九)。蓋基本法乃為德國傳統下之產物,並且也對未來德國社會之形式(form)與結構預先做出了決定,它設定了(define)國家的目標,並指導國家的目標,同時還要求效忠某些特定的價值(註五O)。因此,憲法乃是實現國家目的而所預先設計的藍圖,這與英美國家視自然權利為先於國家而存在,並無待乎法律(或憲法)有所規定後方得以保障的自然法觀念,尚存有根本上之差異。是故,英美所謂的法治,是以人民如何限制政府權力為出發點,期能將行使國家權力的政府部門,透過權力分立之制衡原理,以及大眾參與的民主程序,而以成文憲法的方式,拘束包括國會在內的政府權力;並藉權力與權力之間的制衡與大眾參與的民主制度,一方面可以避免權力集中後可能的濫權,另一方面由於多元的民主參與程序,則可以緩合一時的多數所可能產生的多數暴政。因此,英美的法治強調制度程序上的正義,而非如德國現代法治國之理念,注重是實體法,認為其基本法的實體規定,便為正義的表徵,遵守基本法行事的國家,便是現代的法治國家。

    然而,自然權利僅為學理上的一個公設(assumption),其落實於現實生活中的實際內容為何?則非有個放諸四海而皆準,百俟聖人而不惑的標準。是故即使基本法列有詳細的基本權利條款,亦不能謂是基本權利因憲法規定而獲保障。蓋如果非要在憲法中明定基本權利條款後,基本權利才可能獲得保障,那麼此基本權利便猶如是國家所賦與,因而仍是屬於法律實證主義。至於英美的法治觀念,其雖強調基本權利免於國家權力之侵害,但只視法律為達到此一目的的方法或程序。且基本權利固須獲得保障才可稱之自由的社會,但基本權利的內容並非是絕對的,是故文字化的實體法律,又豈能將基本權利的內容盡悉涵蓋,而可得到一個正確的規定。此觀諸大憲章(Magna Carta) 、人身保護狀(Habeas Corpus),以及陪審團審判(jury trial)等在英語系世界中所提到的一些自由之根基(roots of liberty),原本就都是程序性的設計與一些方法。並且,自由的歷史可適切地評述為一部程序的歷史(history of procedure);同時,在議會裡(representative assemblies)也一樣,並不是立法的成果(legislative product)將民主的構成從非民主中區分出來,而是立法過程的不同把它們區分開的(註五一)。職是之故,英美的法治對於基本權利之保障,強調透過程序法的設計,而在程序法的規定之下,經由討論、交易、妥協等政治過程,才求得最終的實體決定。因此,法律乃是政治過程中各種機構的活動所衍生之政治力互動妥協的結果(註五二),並不是指導人民及國家未來的正確預測。故基本權利之是否能夠獲得保障,不在於憲法對此權利內容規定的正確與否,而在於憲法對於基本權利內容之決定的程序是否符合公平或正義的標準。同時,對於國家未來的走向,英美國家亦強調如何建立一個民主的程序,使政府做出的決定最能符合最大多數人的願望,而又不至於因一時的多數而剝奪了少數人的基本人權。

    基於以上所言,英美法的法治精神,在於重視程序、方法上的公平與正義,期能透過合理的方法做出決定以為政府權力的指引,故美國憲法側重於政府組成及運作的程序,而其對政府權力的限制,則是透過憲法所規定的政治程序下,將國家權力分作為三,分由三個相互平等(co-equal)的部門來行使,最後再將國家權力統合於代表各州及全民的修憲權上。因此,對於國家權力意思的終極表現,雖然是在憲法所宣示的內容之下獲得確定,但實質上卻是由立法、司法、行政這三個部門間,遵照憲法所規定的程序,彼此互動妥協而求得的憲法實體內容。是故,英美的法治並不一定要有成文憲法(如英國),即使美國制定了成文憲法,其對政府之控制亦非強調以實體法律的內容來限制,而是設計一套政治程序,讓各種機構在此規則下相互制衡、互動妥協而限制了政府權力的政治抑制(political restraints)。而德國之法治國,則相信其有高瞻遠矚之能力,認為國家的正確方向及錯對標準,都能夠得以預見而明列憲法之中。

    二、憲法審判權之建立

    由於德國的現代法治國重視的是法律的實體規定,而將憲法與正義視為同一;因此,現代法治國強調的是以法律的形式來控制政府。蓋基本法把合憲性(constitutionality)與實質的民主正當性(substantive democratic legitimacy)視為同一,而「民主與否」與「合憲與否」的問題,在德國人的思考脈絡中並無真正的差別。因為他們認為民主的政治行為,必然是符合一些已被接受的規則及標準(註五三)。基此,以憲法為最高法規範地位的現代法治國,其在法學理論上依然是實證主義的。故其重視憲法實體內容的正確性,並確信唯有透過法律之形式,方得以控制政府權力,使國家不致於偏離憲法已明確指出的方向。

    其次,德國在政治傳統上並無人民起而限制國家權力之經驗,且其在政治思想上視國家本身為具有道德目的之有機體,故而對於國家權力之認知,並非認為係由人民所賦予。同時,人民與國家立於對等之地位,或甚而高於國家之觀念,亦難見容於德國主流的政治思想之中。是故國家權力的最高及統一性,在民主主義改革的浪潮之下,才會發展出在國會至上之前提下的權力分立型態。

    再者,傳統法治國以國會制定法為國家權力最高性及統一性的象徵;因此,國會的決定便為國家權力的意思表示。至於現代法治國,則是以憲法為國家權力意思表示的最後依據。然而,傳統法治國由國會來控制法律之通行全國,使法律能夠正確地統一適用,以符合國家權力統合於國會的法治國基本理念。但憲法成為國內最高法之後,又應由那個機關來控制憲法的正確統一適用呢?基於國家權力應具有統一性之理由,德國本不可能接受美國三權分立之理念,而無國會的制定法(statutory law)與法院的判例法(case law)及行政部門的行政法(administrative law)三者之間何者效力為高的問題。這就是因為國家的權力應具統一性,而必須由單一的部門來代表國家權力意思表示之結果。在此一觀念的影響之下,憲法既然成為國家權力意思之正確表示,設計一個唯一的有權機關,以控制憲法的正確與統一適用,乃為德國法政傳統思想下的一項必然結論。唯德國既已不再信任政治性的機構,而又不能將控制憲法正確適用的權力盡悉交給所有司法機關,以免國家權力統一性之破壞;是故才在司法程序的基本架構之下,於一般司法機關之外,特別設立了一個專司憲法解釋職責的憲法法院。

    此外,根據柯帕禮迪(Mauro Cappelletti)教授之分析,認為歐陸法系國家採行﹁集中型﹂司法審查之理由,乃為以下三點原因所造成(註五四):

    (一)權力分立之理論

    歐陸法系國家,由於深受盂德斯鳩、盧梭及其他畏懼傳統上是自私且反民主的司法部門者之影響,故其對於權力分立之概念,乃為就功能上的嚴格區分,並信奉制定法至上(supremacy of statutory law)之理念。因此,司法部門的司法解釋,或使法律失效的權力,都屬政治性的行為(political act),因而有所侵犯立法部門制定法律之專屬的權力(exclusive power)。甚至在目前,雖然承認了對於立法合憲性之某種型態之控制乃為恰當的,但認為此一功能本質上屬政治性的。是故,歐陸法系國家拒絕將司法審查權力交付普通法院,而必須要特別設立另一種新的權力機關來行使該權力。

    (二)缺乏「先例拘束」之傳統(the absence of stare decisions)

    歐陸法系國家,由於並不承認普通法(common law)之先例拘束理念,是故各級與各種法院法官,如都有審查法律合憲與否之權力,便將對於法律是否合憲的判決造成不一致的結果。準此,為了避免各個法院間對於法律見解的衝突,以及避免法律的不安定起見,歐陸法系國家便有需要設立一個司法機關,使之於處理立法之合憲性的案件時,能夠賦予其判決具一般之拘束力。

    (三)普通法院之不合適

    大多數歐陸法系國家之法院,由於傳統上便缺乏能有效做出憲法仲裁(constitutional adjudication)所需要之法院結構、訴訟程序及智識(mentality)等條件,遂必須在既存的普通法院之外,特別設立一個憲法法院,以有別於普通法院之所訴訟程序,以及異於普通法院法官選任之程序,而組成一個專司司法審查之機關。

    蓋如德國的法院便不少於五個系統,其五大系統內之法院,又各自有其不同的分工,而均獨立行使各有之職權。因此,在有著如此種類及管轄權限不同的情形下,很難想像可以發展前後一致且深思熟慮的憲法學理,可以做為普通法院應行使司法審查權之理由。

    其次,就訴訟程序言,德國普通法院在訴訟的最後階段,並無如美國最高院可以拒絕管轄權之受理的制度(即certiorari)。如果把司法審查權亦交付普通法院,將使普通法院之終審法院不勝負荷,而使憲法案件無法得到其所需要的審理時間與思慮,反成為法院工作負荷中相當無價值的部份(a fairly insignificant portion)。

    最後,歐陸法系國家之法官,並無行使司法審查權時所涉及之「價值判定」(value-oriented)及「準政治性」(quasi-political)功能之能力。因為這些終身職的法官很年輕時便已進入司法部門,且其大多是以年資為基礎而獲昇遷,他們職業化的訓練,成就於專門的法律適用之技術上(skill),而非在制定政策之判斷上(in making policy judgment)。然而,司法審查權之行使,相當不同於一般適用法律的司法功能,是故歐陸法系國家之法官,並不適任掌理司法審查權(註五五)。

    綜合以上所述,德國憲法審判權之建立,固然是因採取了成文憲法後的結果。唯其所以在制度上採行「集中型」的「司法」審查體例,一方面是因為基於國家權威之統一性的傳統政治思想,而另一方面,由於受到美、奧兩國類此制度型態的影響,遂在不違背國家權威之統一性的前提下,才將憲法解釋之權力,交由具有「司法」外貌的憲法法院來統一職掌。

    肆、憲法解釋權的範圍與作用

    根據柯默爾斯(Donald P. Kommers)教授之研究指出,關於德國聯邦憲法法院憲法解釋權範圍之討論,首先必須將所謂的司法審查(judicial review)與「憲法審查」(constitutional review)予以區別。因為對德國人而言,司法審查(richterliche prufungsrecht)乃是法院在一般訴訟過程中,藉以決定法律之合憲性(constitutionality of laws)的一項程序,而此制度主要是在二十世紀時,方在德國有所發展。至於憲法審查(staatsgerichtsbarkeit),則先於司法審查而存在,它至少可以追溯至十九世紀各邦的憲法。「憲法審查」乃為解決政府之各單位(units)及層級(levels)間,有關他們在憲法之下各自的權利與責任(duties)之爭議,而設立的一項審理程序(judicial procedure),如關於選舉、公民複決及部長的彈劾等之正當性,以及對於憲法之修正的有效性等爭訟(disputes),均屬憲法審查。但德國的憲法審查,並不同於美國的司法審查,它絕對不包括法院可以基於憲法的理由,而宣告立法行為(legislative acts)無效之職權(authority)。以憲法法院目前所掌有的憲法解釋權來看,即包括了司法審查與憲法審查這兩種目前所一般熟知型態的憲法審判權(constitutional jurisdiction, Verfassungsgerichtsbarkeit)(註五六)。

    由於僅德國聯邦憲法法院享有對憲法解釋之權力,因此,此處將就其所掌有憲法審判權之內容及運作程序分別予以說明,並進而論證該種權力之性質,及其在政治上具有何種功能。

    一、聯邦憲法法院的管轄權

    聯邦憲法法院的管轄權相當廣泛,有權審理的案件達十五種之多。一九六八年十二月四日,聯邦國會修改基本法第九十三條第一項,增加第四款(a)及第四款(b)後,將原本為聯邦憲法法院法所創設的憲法訴願(constitutional complaint, Verfassungsbeschwerde)直接納入了基本法,至此聯邦憲法法院的管轄案件具為基本法所規定(註五七)。

    根據基本法第九十三條及第一○○條之規定,聯邦憲法法院的管轄權包括了六個領域(註五八):

    (一)憲法訴願(constitutional complaint):基本法第九十三條第一項第四款(a)及第九十四條第二項規定,任何人因主張其基本權利遭受公權力(act of public authority)之侵害,且已用盡其他所有的法律救濟方法,得提起憲法訴願(註五九)。

    (二)聯邦政府部門間之爭議(Organstreitigkeiten):根據基本法第九十三條第一項第一款之規定,聯邦機關間遇有爭議,如聯邦總統、聯邦眾議院、聯邦參議院、政黨、聯邦眾議院內之黨團(party groups),或甚至聯邦眾議院議員等,因涉及了基本法之解釋問題時,可提交聯邦憲法法院仲裁。唯此案件之提出,僅當基本法所賦予之權利已遭侵害時方可允許。

    (三)抽象的法規審查制度(abstract norm-control procedure, abstrakes Normkontrolleverfahren)(註六○):基本法第九十三條第一項第二款規定,當聯邦政府之內閣或眾議院三分之一議員之提議,認為國會制定法可能與基本法有衝突時,而向聯邦憲法法院所聲請的審查。此一制度之所以稱為﹁抽象﹂的法規審查,乃為對法律之效力純係「假設性」(hypothetical)的懷疑,並無待乎實際上發生法律爭訟所引起,或是實質上即為一樁法律爭訟才得為聲請審查。

    (四)具體的法規審查(concrete norm-control procedure, konkretes Normkontrolleverfahren):基本法第一○○條第一項規定,任何法院於審理非憲法案件,認為據以裁判之法規必須要先探求是否符合基本法之規定時,可以將此案件移送憲法法院,由憲法法院對此法規是否有效的初步問題做出判決。

    (五)聯邦與邦之間的爭議:基本法第九十三條第一項第三款及第四款規定,當聯邦與邦之間或各邦相互間,有關其在基本法之下各自的權利及義務遇有爭議時,所提交憲法法院決定的案件。

    (六)黨禁(party bans):基本法第二十一條第二項規定,聯邦政府-即聯邦參議院或眾議院,確信某一政黨乃是反憲法的(anti-constitutional),則可將此問題提交憲法法院,以決定該黨是否應被禁制而解散。此一程序自一九四九年以來,僅執行過兩次,一次是在一九五二年解散了新納粹的社會主義帝國黨(SRP),另一次則在一九五六年,解散了德國共產黨(KPD)。

    以上對於德國聯邦憲法法院管轄權之分類,純係為涉及了基本法之疑義或爭議的案件,至於憲法法院掌有的其他權限,如褫奪基本權利案、選舉的審查、彈劾總統,以及一般法規有無牴觸上級規範等案件,由於並非直接對基本法的適用發生疑義或爭議,遂不在本文所欲討論的憲法解釋權之範圍內。

    然而,從憲法法院所掌有的全部權限內容來看,除了法規之審查權另當別論外,其餘各種權力之作用,則大致與德國傳統之憲法審查權相當。蓋德國憲法審查之醞釀,可謂始於神聖羅馬帝國時期,這是基於帝國幅員之統一與各貴族(princes)間和平之需要,而設立一個「帝國議事法院」(Court of the Imperial Chamber, Reichskammer- gericht),根據各貴族間所訂之協定與條約,以解決彼此間的政治糾紛。由於十七世紀時,帝國議事法院及一些地方法院已逐漸根據這些協定與條約所訂之權利與義務,據以對抗王室貴族。因此,固然這些協定與條約規定的是各貴族間的權利義務,亦即是階級(estates)間的協定,但由於可用來對抗王室貴族,並以司法判決執行各階級應有之權利,故可稱之為司法審查的芻形(註六一)。

    至於憲法審查之現代形式,乃產生於十九世紀為維護德意志聯盟(Confederation of German states)之一項努力,而將各邦間憲法上之爭議歸於國家會議(Reich Assembly)解決;此國家會議在解決爭議的程序上,並已採用類似司法的程序。其後有關憲法審查權力之歸屬,一八七一年的帝國憲法(Imperial Constitution)則賦予立法機關之參議院,而一八六四年的北德聯邦憲法亦由立法機關掌理。此外,一八四七年的法蘭克福憲法是交由聯邦最高法院,而一九一九年的威瑪憲法,則是由最高國家法院(High State Court, staat-sgerichtshof)職掌(註六二)。

    然而,有四個關於憲法審查運作型定義之要素,正足以說明該種權力之作用與程序:第一,憲法爭訟乃為一個僅能緣因根本法(fundamental law)而產生的爭訟;第二,憲法爭議僅涉及政府公務機構(official agencies of government),或更明確地說,即是負有形成國家政治意志(political will of the state)之憲法職責的重要國家機關(state organ);第三,憲法爭訟在管轄權上是初審案件,並且經常是以簡單的訴願形式審理,而不受到普通訴訟案件之程序規則的約束;第四,憲法爭訟通常由正常的司法建制之外,而另外創設一個審理法庭掌理(註六三)。

    從上述四項要素之中,可以證明德國傳統的憲法審查權力之作用,純粹是一種政治爭議的解決;而且,僅為形成國家政治意志之國家機關,或是德國尚未統一前之各邦間,有關政治上爭議的解決。其有權作出終極決定之機關,或為法院之建制,或為立法機關所職掌。唯無論如何,此一機關必是屬國家最高權力機關之一,且唯有該機關方才掌有此一權力。因此,德國傳統憲法審查所根據的「憲法」,事實上就是各邦貴族彼此間或與王室貴族間,關於其各自權利義務的協定。即使十九世紀德國統一之後所制定的憲法,其內容亦是如何鞏固國家之統一為首要目的。因此,強調國家一統性之需要而制定的憲法,原本就是以國家各種權力機關之權利與義務為其主要內容。而且,基於國家一統性之理由,關於憲法爭議案件之解決,自當由單一的機關來掌此憲法審查之權力,以期能收國家政治意志一統性的作用。基此,本文深信,德國式的立憲主義版本,旨在以成文憲法來維繫國家之統一,不若英美立憲主義是以對抗國家權力為首一要務。這應該是德國制定成文憲法,在目的上與美國之最大不同處。

    抑有進者,二次戰後德國接受了美國的司法審查理念,正式在基本法中明文設立了法規審查制度。此一法規審查制度與憲法審查間最大的差別,便在於藉由法規審查制度之運作,可以否決國會立法的效力。然而,德國之所以採用現行的法規審查程序,並未全然襲引美國體例,其最主要原因,與傳統上採行憲法審查制度的理由相同,俱是基於維護國家權力一統性之需要,故而採取未待具體訴訟之發生,且僅有國家機關有權聲請的「抽象的法規審查」制度。再者,即使是「具體的法規審查」制度,有權提起者,仍然只是代表國家權力機關之一的一般法院法官,此乃不可與美國人民有權控告法律違憲之立憲主義精神相比擬,而應只視為是德國傳統憲法審查制度的一種變型。

    何況,在具體的法規審查中,憲法法院的審查對象僅限於法規的效力問題,並不裁判訴訟當事人的權利與義務。因此,建立法規審查制度之目的,與其說是為保障人民權利免於立法之侵害,無寧是為確保國家法律的統一適用要來得更為精確。蓋即使法規審查制度行使的結果,確實也達到了否決侵害人民權利之立法的作用,但這只意謂一般法院與憲法法院的法官,遵守了保障人民基本權利這項「政治道德」。而人民自己,卻無權針對法規之合憲性提起訴訟,必待國家公權力機關(即一般法院)之認可,經由國家機關做出代表國家意思(即國會立法)的「統一解釋」後,再一致適用於全國各機關與人民。

    這種型態的司法審查制度,強調的是以法規的合憲法,與一切法規都在憲法的控制下為其目的,亦即是一切的國家權力及人民行為,均是透過實證法律為工具而控制,並認為唯於法有明定之權利與義務,才是國家賦予的合法且正當的權利義務。這與美國憲法本身乃強調以政治程序來限制政府權力,因而人民可據以憲法控告其他政府部門之作為的司法審查制度,存在著對於國家或政府,在「目的上」有其極端的看法。即德國視國家要高於個人,且本身具有目的的信仰,與美國視國家為人民的工具,其權力要受到限制的個人主義、自由主義思想,本質上應屬南轅北轍與相互對立的信仰。

    二、憲法審判權之性質與作用

    傳統上,法院的角色便被定位於依據法律獨立審判,故就某種意義而言,法院只不過是個適用法律的機關,而不會也不應該享有政治決定之權力。此種觀念對於信奉法律實證主義之德國,尤為其在政治上舉為圭臬的一項準則。

    然而,德國傳統上雖曾有以法庭之程序來行使憲法審查權,但其仍然只是根據「憲法」而做成仲裁,並無創設或撤銷新的或既存的法律內容。自從德國承認了憲法的最高法規範地位,而在基本法中明定法規審查制度,以使憲法法院成為憲法之捍衛者後,藉由法規審查制度之運作,憲法法院不僅可以撤銷國會的立法,並且在實際運作上,也不像美國最高法院基於政治問題(political questions)而拒絕受理某些案件(註六四)。因此,憲法法院的司法審查權限不僅大於美國法院,且其整個憲法裁判權的範圍,亦非美國最高法院所可比擬。

    自從美國司法審查權確立以來,對於該種權力的本質,就一直遭受到「篡竊」(usurpation)議會權力之譏評(註六五)。反對司法審查權者認為,法院拒絕國會制定法之適用,無疑是侵犯了立法權之完整,亦違背了民主政治多數統治之原則。同樣地,類此爭議亦在德國被討論著。如舒密特(Karl Schmitt)認為,「唯有將特別強大的政治權力,賦予一個較高層級的政治機構(higher echelon political institution),該機構才應有權成為憲法的護衛者。而司法部門,完全不適於擔任此護衛者,除非是決定要放棄自己的司法性格(judicial character)。一旦法院有權決定關乎憲法內容之事務,那就是不再履行司法部門之功能;那麼,法院將更適合被說成是在司法程序的形式之下,致力於立法過程的機構。當法院被授予檢驗(examine)及撤銷立法性的法規(legislative enactments)(按:指包括憲法之立法)時,事實上即是在執行法律制定者之功能,而非依據法律判定者(law determiners)之作用。這情形所導致的結果,將是政治化的司法正義(politicizing justice)與建立一個法官為治的政府(government of judges),並且使一個可行的立法體制,導致未來衰敗的後果」(註六六)。由於舒密特看待憲法審判權的問題,是將決定政治的立法行為與執行法律的司法行為截然二分為其前提,並認為憲法審判權的性質屬於立法行為,是故才反對司法部門掌有此一權力。

    凱爾生(Hans Kelsen)則與舒密特持相反的立場。凱爾生認為,既然國家所有的政治行動亦有其司法面向(judicial aspects),舒密特將政治與法律的區分,如果不是錯誤的,便是與憲法審判權不相干。就凱爾生而言,司法部門與立法機關的功能,除了在「量」的意義上(in a quantitative sense)(按:指執行立法功能)有所不同外,並無本質上的差別,因而凱爾生實同由司法機關掌理政治性的憲法審判權(a political constitutional judicature)之觀念與制度。並且,凱爾生似乎還認為,特設憲法審判庭(constitutional tribunals)與否,與是否仍是執行「純正的司法正義」(genuine justice),兩者之間並不相干。凱爾生更否認司法機關、國會與內閣政府三者間,彼此的截然二分,因為他們的功能與運作乃是有機地交織纏繞在一起(organically intertwined)。是故,凱爾生認同憲法法院作為憲法維護者的設制,而反對舒密特的說法(註六七)。

    在舒密特與凱爾生的一番論爭之後,又有一批學者沿著這兩人的思考路徑,而開闢了另外一場有關憲法審判權之性質與作用的討論。例如,卡夫門(Erich Kaufmann)基本上認為,凡屬於純粹的法律案件,即使是憲法訴訟,亦應歸於法院審理。至於非純粹的「憲法主觀內容」(constitutional subject matters),由於牽涉到政治的而非司法的爭議,遂無一般公認的標準(normless),且因此而不具可裁判性。對於此種案件,卡夫門認為政黨的解散就是一個具體的例子,他反對憲法法院有權判決政黨違憲之解散,因為對他來說,那是個政治問題,而非法律內容可以決定。至於憲法法院的司法審查權,他認為必須限定於行政法規及少數罕有的立法侵害基本法的案件範圍內(註六八)。

    其他學者如舒納(Ulrich Scheuner)及斯賓納(Hans Spanner),則大致上如同凱爾生的見解,認為法律與政治無法區分。而舒納更進一步論證,認為即使是政治爭議,亦可經適當地陳述表達後,而具有可仲裁性。所以,這些學者的理論前提,是先否認了政治與法律可以截然區分,因此憲法法院當然可以裁判所有的憲法案件(註六九)。

    最後,與上述學者之立場畫清界限,而其論調成為七○年代以後最具代表性的學者,乃為賴伯赫茲(professor Leibholz)教授。他認為,憲法法院是個「法律之實現」的機關;憲法法院並非是限定了自己成為機械化技術員之角色,而是以發現及探索憲法制定者之意圖,來執行純正的司法判決。根據此一前提,接下來的問題只在於憲法法院的判決是否符於法律的標準(legal standards),而非屬於政治決定。賴伯赫茲認為,由於憲法法院法官的立場,在於填補包含於憲法之中,而為憲法制定者所遺漏的一些特別的指示、原理或準則等可能的漏洞(gaps),而憲法制定者的意圖,是可以由憲法法院來檢驗(examined),並以法律的方來探求到的。因此,確實存在著純粹的法律爭議,而憲法法院的判決,亦符合法律的標準了(註七0)。

    上述各家學者之理論,大率是由憲法審判權本身之性質與作用為起點,進而論證是否宜於將此權力賦予非立法機關。這些討論中,並涉及了法律與政治是否可以區分?如果可以截然二分,由於憲法爭議不可避免地涉及了政治,對於政治爭議之決定,理應由政治性的立法機關做出最後的政治決定。如果政治與法律本就無法區分,非立法機關的法院,則自無不可掌理憲法審判權之道理。

    至於賴伯赫茲的理論則較為特殊,他的論證方式已經預設了二項前提。首先,憲法制定者的意圖已是客觀地存在;其次,憲法中的漏洞可在憲法本身架構裡尋獲填補,且仍屬於已客觀存在的憲法內容及立憲者之意圖。在這兩項預設的前提之下,憲法爭訟當然只是純粹的法律爭訟,而應由憲法法院依據憲法來做出判決;所以,憲法法院是使「法律實現」之機構。

    然而,以賴伯赫茲的論證方式言,其解決憲法法院正當地掌理憲法裁判權之方法,是以預設幾個尚須經過論證的「定義」,依此「定義」再推論出其所預設的結論。而憲法規定之內容,包括立憲者之意圖及其漏洞之填補等,被視為是已客觀地存在之前提,便是其論證過程中已視為無須爭論的「定義」。類此論證方式與內容,國內亦有之學者而論證出憲法審判權本質上就應歸法院所有(註七一)。

    伍、結 論

    本文對於立憲者之意圖可以探得,並為判決做成之依據的理論不表贊同。蓋解決憲法爭議,是否僅以立憲者之意圖為唯一依據?這本是個值得爭論的主題。何況,即使立憲者之意圖確實可得而知,為何只有法官才有能力求得?而國會的立法就非一定能夠發現與探得此一意圖呢?因此,對於憲法審判權之性質與作用,本文寧可採信凱爾生的理論,根本視法官為立法者(註七二)。並且,立法機關是制定法律的積極立法者,而憲法法院是有權撤銷法律的消極立法者。在兩個立法權對峙的情形之下,立法機關由民選組成,其權力正當性之基礎高於憲法法院,而憲法法院要能正當地否決立法機關之決定,其法官若由國會選出,當可減緩此一對峙(註七三)。

    並且,就德國憲法解釋權的性質與作用而論,既然其一方面承擔了國家法律之統一適用的功能,另一方面又具有消極立法者之權力性質。因此,無論如何,這種權力並不必然就應屬「司法」的權能。是故,研究德國的憲法解釋權者,勢必需從德國的政治思想上了解起,方得看清此一制度的真實面貌。

  • Anonymous
    6 years ago
  • Anonymous
    7 years ago

    到下面的網址看看吧

    ▶▶http://*****/

  • Anonymous
    7 years ago

    參考下面的網址看看

    http://phi008780508.pixnet.net/blog

  • How do you think about the answers? You can sign in to vote the answer.
  • Anonymous
    2 decades ago

    東德:德意志民主共和國國名:Dectsche Demokratische Republik西德:德意志聯邦共和國國名:Bundersrepublik Deutschland他們國家並無像台灣一樣有行政院、司法院、立法院等等名稱最高行政機關就是政府本身。但是德國的制度是聯邦制(有點像美國的聯邦,但又不一樣)德國的聯邦叫Staat,基本德國這個Staat的等級其實就已經是等於"國家"等級的字眼了。德國只是把聯邦政府看成是太上政府。相關資料可查 http://www.deutschland.xn--de-cj8c000anmb18q6tb150...

Still have questions? Get your answers by asking now.